Un entrepreneur de transport est également l'actionnaire unique de son entreprise. Est-il donc considéré comme un indépendant ou comme un salarié au sens de l'ordonnance sur les chauffeurs (OTR 1 ; RS 822.221) ? Variante : qu'en est-il d'une part d'actions de 50 % ou moins ?
Selon l'art. 2, let. b, OTR 1, est réputée exercer une activité indépendante "toute personne qui n'a aucun rapport d'engagement ou de subordination et qui décide seule de l'utilisation du véhicule (propriétaire de l'entreprise) ; en cas de doute (p. ex. pour les chauffeurs contractuels), c'est le rapport d'emploi effectif qui est déterminant et non la désignation dans un éventuel contrat".
Les éléments déterminants pour l'activité indépendante au sens de l'OTR 1 sont donc, d'une part, l'absence de rapport de travail ou de subordination et, d'autre part, le pouvoir de direction sur le véhicule. Ainsi, un contrat de travail peut être conclu avec un gérant, mais aucun rapport de subordination n'a été prévu.
En ce qui concerne la définition de l'indépendance selon l'OTR 1, l'élément déterminant n'est pas, selon l'exposé ci-dessus, les parts (p. ex. actions) qu'une personne détient dans une entreprise, mais uniquement le fait qu'elle puisse disposer seule et librement du véhicule. Aucun critère déterminant n'est, comme cela a souvent été colporté par le passé, la forme sociale de l'entreprise (SA, Sàrl, société en nom collectif, etc.).
Un arrêt du Tribunal fédéral du 1er juillet 2020 soutient cette appréciation en se référant directement à l'OTR 1 : "(...) Lorsqu'un organe exerce son activité à titre principal, il est en tout cas déterminant pour l'acceptation d'un contrat de travail de savoir s'il reçoit des instructions, par exemple du conseil d'administration, et se trouve en conséquence dans un rapport de dépendance (...). Il n'existe pas de rapport de dépendance entre une personne morale et l'organe qui la domine économiquement ; il n'y a donc pas de contrat de travail entre une société anonyme et son actionnaire et directeur unique (...). De même, le Tribunal fédéral a nié l'existence d'un contrat de travail dans le cas d'un actionnaire minoritaire dirigeant qui ne recevait aucune instruction de l'actionnaire majoritaire (...)".
Conclusion : l'actionnaire unique est considéré comme un travailleur indépendant. Il en va de même pour l'actionnaire minoritaire qui ne doit suivre aucune instruction. En conséquence, les dispositions de l'OTR 1 qui ne concernent que le travailleur (p. ex. durée maximale de travail hebdomadaire) ne lui sont pas applicables.
